鲍盛钢：经济危机与制度的困惑

[32]如应松年教授认为：行政诉讼的根本目的或主要目的仍应定位于通过解决行政争议保护公民的合法权益，这已为我国行政复议和诉讼制度的长期实践所充分证明。

[3]然而，在积极评价的背面，《行政诉讼法》亦受诟病最多。2013年末，第十二届全国人大常委会第六次会议对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行了初次审议，标志着行政诉讼修法程序的正式开启，也引发了学者们又一次的旧事重提。

究其原因，修法理由的正当性和证明力在褒贬不一的评价中尚不能显示其足够充分。完善《行政诉讼法》的关键在于消除立案难、审判难、执行难的制度性障碍，有针对性地构建与国家治理体系现代化相称的司法审查制度。正如前文强调的，国家治理体系现代化亦是法治体系现代化。[46]江必新：中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想，载《行政法学研究》2013年第4期。然而，在此起彼伏的争议中，除最高审判机关出台了若干司法解释对其进行修补外，修改《行政诉讼法》的希望总是以失望告终。

姜明安教授认为：权利救济应该确定为行诉法最根本的性质、目的和功能。既然做不到毕其功于一役，就要放眼全局，将司法审查制度的完善置于国家治理体系现代化的视野中来。进而，我们需要在更加宏大的背景下，考量世界上其他国家和地区对警察武力使用的统制问题，并在此视角下架构警察武力使用的规范问题。

[6] 蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第23—24页。而大陆的《警械和武器条例》则直接以器械为分类位阶和依据，虽然不同的器械对应不同的违法犯罪程度，但是对同一类违法犯罪行为却没有强度上的严谨区分。…… [5] 《警械使用条例》颁布于1933年9月25日，全文共11条，1968年修正后有14条，后来又经四次修正，最后一次修正为2002年6月26日，修正后为15条。3. 李震山著：《警察行政法论——自由与秩序制折冲》，元照出版公司2007年版 4. 余凌云著：《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿性问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版 5. 孔宪明著：《中国警官走进美利坚》，上海人民出版社2011年版。

由于立法上被授权主体的模糊，没有明确什么样的国家级主体可以制定出这类国家规定，而实际上这两条规定是通过国务院制定的《警械和武器条例》来细化的。五 使用警械依警械使用条例之规定行之。

（参见表1） 表1 两地警察武力使用法律规范体系 由于特殊的历史条件、立法技术与理论水平原因，台湾地区警察武力使用法律规范体系的建构也是经历了一个逐渐完善的过程，并非是一蹴而就的。[12]进一步，需要明确各行政机关的本质责任，当行政机关没有强制执行权力时，可以依法申请人民法院予以强制执行，而非动辄使用公安警察力量，杜绝对警察武力的滥用。李震山先生认为：在法律保留的要求下，行政机关必须在组织法之规定外（管辖、权限、任务），还要有行为法的授权（职权、权能之行使）才可以对人民采取一定的措施。形象地说，大陆地区由于将警械与武器分开，从而给武力使用形成了两级台阶式的截然区分，警察人员需要首先判断是属于使用武器还是使用警械的情形，这虽然会限制武器的使用，但也会在警械和武器的选择之间形成一种模糊地带，不仅给警察判明应使用何种武力器械提出了更高的要求，也给立法部门提出了分类规制的难题。

为了合理地确定警械的种类与规格，修正后的《警械使用条例》第1条第3项规定：第一项警械之种类及规格，由行政院定之。这种做法其实为以其它法律（如《突发事件应对法》、《戒严法》等）为依据而使用警械和武器提供了指引，但法律法规是不可能穷尽所有情形的，当其它法律法规没有规定而现实又需要警察使用武力时，依然会存在缺乏法律授权的问题。武力是通过人的行为来表现的，是一种强力或暴力的行为。[1]警察武力使用，是指警察依据法定条件针对违法行为人，通过规范语言、身体力量、器械和武器的使用而对其思想、暴力行为进行的一种法律强制。

在比例原则的完善方面，通过两地立法体例的比较，可以看出台湾地区的《警械使用条例》更侧重于以违法犯罪行为的严重程度为基准的规制方法，而警械仅是一种表示严重程度的工具。第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。

《警械和武器条例》在体例上分为总则、警械的使用、武器的使用、法律责任和附则五章。[3] 李建良等著：《行政法入门》，元照出版公司2004年版，第78页。

因此，与其通过立法勉为其难的列举警械和武器的种类及规格，不如将规定权授予有权主体（公安部或国务院），由其根据实际情况制定并根据现实予以修正。[20] 参见孔宪明著：《中国警官走进美利坚》，上海人民出版社2011年版，148—149页。台湾地区的《警械使用条例》颁布于1933年，在2003年《警察职权行使法》颁布之前，警察武力使用并未严格贯彻法律保留的原则，特别是在警械使用方面仅是遵循法规层级的《警械使用条例》。在具体应用中，应首先考虑其武力使用是否符合目的性要求，其次，在多种武力使用方式中选择对相对人侵害最小的一种，最后，警察武力使用所付成本与收益不得失衡。[11] 参见蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第465页。为了实施《警察法》，台湾地区的警察主管部门内政部在1956年颁布了《警察法实施细则》，该《细则》第9条在既有法律框架下，为警察武力使用指明了规范依据。

台湾地区的《行政程序法》第19条也明确规定，其它行政机关请求协助的行为不是其权限范围或依法不得为之时，被请求行政机关可以明确拒绝。如债权人为了讨债而持球棒砸毁债务人办公设施的行为对债务人具有即时危害性，警察为了制止该危害，在没有特别授权的情形下可依据概括授权规定而使用武力制止。

法律是稳定的，但现实是变动不居的，为了防止因缺少立法授权而使警察武力使用没有作用法具体依据的现象，《警察职权行使法》在特别授权列举条款之后设定了概括授权条款，即该法第28条第1项的规定：警察为制止或排除现行危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况，得行使本法规定之职权或采取其它必要之措施。因此，作为大前提的实体法律要件就成为了统制警察武力使用的规范基础。

因此需要下位法律、判例、学说或裁量基准予以具体化，以实现合理行政和合法行政的目的。[10]虽然概括授权条款会有权力被滥用的可能，但如果警察在面临紧急情况时以没有法律授权为借口而消极不作为，会造成更大的伤害。

因此，为了达到权利保护和武力控制实效的双重目的，我们应从规范和技术两个方面进行完善，并重点着眼于法律规范领域。大陆将警械和武器区分的方法有利于建构以器械的不同属性为分类标准的警察武力使用范式，也有利于区分警械和武器各自的适用领域，但是也人为地将警械这一概念割裂了。该项规定即为警察辅助原则的法律化，也为概括授权条款所赋予职权予以了限制。从此，《警械使用条例》关于警械的使用规定以类似于倒签的做法纳入了《警察职权行使法》的规制之下，法律保留的原则终于得以实现。

[5]从行政组织法和行政作用法关系的角度出发，有组织法的授权并非等同于有作用法上的授权。制定《警察职权行使法》一方面可以为大陆的警察武力使用提供一种规范化的依据，使法律保留的原则得以体现。

如今，修正后的表述是警察人员执行职务时，所用警械为棍、刀、枪及其它经核定之器械。[2]警察武力使用是警察在执法过程中所实施的一种合法暴力行为，是在法律授权下具有明确执法目的的履行职责的强制行为。

[7]而事实上，我国许多法律中都有对《人民警察法》规定的警察任务和权限进行具体化的法律规范，如《治安管理处罚法》、《突发事件应对法》、《集会游行示威法》、《出入境管理法》等。警察武力的内容，从广义上说包括语言控制、徒手防控、警械使用和武器使用以及使用警械攻击等。

这种关于技术问题通过授权适格主体解决的立法技巧值得大陆借鉴。第53条规定：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。根据台湾地区《强制执行法》的规定，实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其它必要之情形者，得请警察或有关机关协助。当时这样的规定既有对立法理论认识的误区，也有现实的立法技术障碍，更是因为短期内难以制定出专门规范警察职权行使的《警察职权行使法》。

作为对警械使用具体化的法规，《警械使用条例》可以说不仅在具体条文上，更是在立法体例安排上鲜明地体现了比例的原则，值得我们深入研究。[3]行政机关的特定行为必须有法律的特别授权，无论是根据侵害保留说、全部保留说和重要事项保留说，警察武力的使用无疑都应当属于法律保留的绝对范围。

要正确看待法律与武力使用技战术的关系问题，先制定下位法而后制定上位法的情况，也可以视前者是后者的细化或具体化，在具体操作上不仅要对下位法抵牾上位法之处进行完善，也要制定行政规则或裁量基准来使法律具有可操作性。事实上，公安部在2006年颁布了《公安单警装备配备标准》，规定了各级公安机关民警个人的基本装备配备，配备项目主要包括警服、警棍、手铐、催泪喷射器、强光手电、警用制式刀具、警用水壶、急救包、多功能腰带、防割手套等必配项目和枪支、对讲机、警务通、防刺服和警用装备包等选配项目共15种。

[15] 李小伟：《警察执法武力实战运用刍议》，载《公安教育》2007年第11期。但是，根据我国2000年颁布的《立法法》第9条的规定，犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚等必须由法律规定，由此设定了严格的法律保留原则。